Ce texte s’appuie sur une réflexion développée dans un article intitulé « L’exceptionnalité française. Les raisons et les conditions de la disparition programmée de l’ordonnance pénale du 2 février 1945 », publié dans le numéro de décembre 2008 de la revue Droit et Société.
La commission Varinard, instituée le 15 avril 2008 par la garde des Sceaux pour réformer et réécrire l’ordonnance du 2 février 1945, a rendu son rapport mercredi 3 décembre 2008 [1]. Approuvée par la garde des Sceaux, une des mesures phares de ce rapport propose de fixer l’âge de la minorité pénale à douze ans et de permettre la mise en détention pour crime à cet âge [2]. Vendredi 5 décembre 2008, le Premier ministre, François Fillon, désavoue publiquement sa ministre de la Justice en déclarant lors d’une conférence de presse qu’il est « totalement hostile à ce qu’on mette en prison des enfants de douze ans » [3], alors même que cette dernière avait déclaré, le 3 décembre, que cette option lui semblait « correspondre au bon sens » [4].
Au-delà de cet épisode, qui relève sans doute plus du règlement de compte politicien et « des cuisines » du fonctionnement interne actuel de l’État français, il semble aujourd’hui plus intéressant de mettre en regard les soixante-dix propositions de ce rapport avec les textes de loi concernant la justice pénale des mineurs adoptés depuis 2002 sous l’impulsion de Nicolas Sarkozy, en tant que ministre de l’Intérieur ou président de la République. Les principales propositions établies dans le rapport Varinard s’inscrivent dans une grande continuité par rapport à ces textes récents. Elles poursuivent un même objectif, celui fixé par Nicolas Sarkozy dès 2002 : démanteler les principaux acquis de l’ordonnance du 2 février 1945, en s’appuyant sur un a priori idéologique plus que contestable, repris à plusieurs reprises par Rachida Dati : « Est-il besoin de rappeler, que du point de vue de la victime, il importe peu qu’elle ait été agressée par un jeune majeur ou par un mineur ? Quand un mineur se comporte comme un majeur, il faut qu’il sache qu’il encourt en théorie une peine du même ordre que celle encourue par un majeur » [5].
Les principales propositions du rapport de la commission Varinard
La commission propose notamment de créer un échelon judiciaire supplémentaire pour les mineurs de seize à dix-huit ans (proposition n°33) permettant de les juger comme des « presque » majeurs, de fixer l’âge de la responsabilité pénale à douze ans et d’instituer une mesure de détention pour les mineurs de douze ans (propositions n°8 et n°13) ainsi qu’une possibilité de garde à vue pour les mineurs de moins de douze ans (proposition n°11) ; d’offrir la possibilité aux magistrats de mettre en prison les jeunes durant plusieurs week-end de suite (proposition n°40) ou de libéraliser les conditions d’application de la mise sous surveillance électronique ou de la confiscation de certains biens des jeunes (proposition n°39) ; de créer parallèlement au casier judiciaire, dont le contenu est « amélioré » (proposition n°70), un fichier au sein des tribunaux dans lequel seront consignées toutes les informations concernant un mineur, qu’elles soient d’ordre personnel, familial, scolaire, psychologique ou judiciaire (proposition n°53).
Pour procéder à l’analyse du rapport et de ses conclusions, nous nous proposons, après avoir rappelé rapidement les principaux éléments de l’ordonnance du 2 février 1945, d’établir une comparaison entre la situation actuelle de la France et celle de ses partenaires européens [6] afin de décrire les principaux changements législatifs et la nouvelle interprétation de la notion de responsabilité qu’ils impliquent. Nous vérifierons ensuite si, par rapport à l’orientation constante des textes votés depuis 2002 et à celle du rapport Varinard, nous retrouvons chez nos partenaires européens la même volonté politique de réduire – si ce n’est d’annuler pour certains délits et crimes ou certaines catégories de mineurs – les différences de traitement judiciaire entre mineurs et majeurs, et d’inscrire les peines privatives de liberté comme principe organisateur vers lequel convergent les différentes mesures et sanctions éducatives ou peines prescrites par le magistrat.
Les principes de l’ordonnance de 1945
Nous avons connu, depuis 2002, une production législative inflationniste sur la délinquance des jeunes et son traitement. Six textes de loi et un décret [7] ont déjà été adoptés, et la garde des Sceaux a annoncé, le 3 décembre 2008, un septième texte de loi pour le premier trimestre 2009, qui doit reprendre toutes ces initiatives législatives, les regrouper, les organiser, les hiérarchiser [8]. Une telle mobilisation politique en cette matière, sur une aussi courte période, place la France dans une position à bien des égards exceptionnelle en Europe et dans le monde, les gouvernements prenant généralement beaucoup de temps pour procéder à des réformes de la justice des mineurs [9]. Il est vrai que, dans le cas français, le temps de l’évaluation et de l’expérimentation, celui de la consultation et, enfin, celui de la décision ont été peu maîtrisés tout au long de cette période chaotique. Ces réformes législatives à répétition illustrent la volonté des autorités politiques et du législateur de tourner définitivement le dos aux orientations éducatives et protectrices qui faisaient l’originalité de l’ordonnance de février 1945. Il est possible de présenter rapidement les principales orientations et le contexte d’adoption de ce texte fondateur en quatre points.
1) Ce texte fut le fruit d’un choix politique collectif et n’a pu, durant une longue période, faire l’objet d’une captation doctrinaire ou idéologique. Le gouvernement d’union nationale qui était en place devait faire face à une délinquance grave des mineurs comme des majeurs, dont le niveau n’a plus jamais été égalé et dont les causes étaient clairement liées au déroulement de la Seconde Guerre mondiale : circulation « libre » des armes de guerre, marché noir et pénurie, désorganisation familiale, violence des combats fratricides, vengeances, etc. L’ordonnance fut promulguée par le gouvernement provisoire d’Alger pour répondre, avant même la libération complète du territoire national (8 mai 1945), à ces problèmes de désorganisation sociale et à la délinquance exceptionnellement violente des mineurs. Pour affronter cette situation difficile, le texte demande de protéger les jeunes par une application éducative de la loi pénale et réforme en ce sens la loi antérieure de 1912. L’ordonnance ne propose aucune aggravation des sanctions pénales, sans en supprimer la possibilité, mais prévoit une application raisonnée de diverses mesures éducatives.
2) Ce texte s’appuyait sur une vision philosophique et politique du développement social et économique qui reposait sur les notions de solidarité et de mutualisation des risques sociaux inhérents à tout fonctionnement social. Il n’était pas isolé et faisait partie d’un programme politique cohérent qui concernait le marché du travail, les politiques sociales, les politiques culturelles comme les politiques judiciaires et qui s’appuyait sur une mutualisation des risques sociaux, soit par le biais de l’impôt soit par les cotisations sociales, devant ainsi offrir à tous de meilleures conditions d’existence.
3) Cette situation de compromis entre forces politiques a permis de produire un texte malléable et ouvert qui ne refusait aucune option, bien qu’il place en tête celles de protection et d’éducation de tous les mineurs afin de permettre leur intégration dans un statut d’adulte salarié dans les meilleures conditions possibles.
4) Il s’appuyait sur deux idées simples et qui, a posteriori, paraissent de « bon sens ». D’une part, les jeunes ne sont pas des adultes en miniature mais des personnes en voie d’intégration dans un statut d’adulte qu’il faut protéger et soutenir grâce à des politiques éducatives. D’autre part, la France a besoin de sa jeunesse, de la valoriser et de la former, même si une partie d’entre elle peut, à un moment donné, commettre des délits. Le développement des politiques éducatives profite donc à tous, quelles que soient leurs origines ou leurs situations économiques et sociales.
Ce texte a permis de fixer huit principes de fonctionnement que l’on retrouve, presque à l’identique, dans tous les pays européens [10] ayant connu le développement de l’État social dans la période de l’après-guerre. Ces huit principes sont les suivants :
1. Définition d’un âge strict de minorité, quelle que soit la nature du délit.
2. Création d’une chambre et d’un magistrat spécialisés.
3. Responsabilité partagée face à la délinquance des mineurs.
4. Prise en compte avant tout jugement des conditions de vie du mineur et de sa personnalité.
5. Importance du rôle des experts et des intervenants qualifiés.
6. Disjonction entre la nature de l’acte commis et les mesures ou sanctions prescrites.
7. Primauté des mesures éducatives et refus, sauf cas « exceptionnel », des peines ou sanctions privatives de liberté.
8. Choix de mesures éducatives indéterminées dans le temps et refus des procédures rapides.
L’application de ces principes a permis l’émergence et la stabilisation d’un modèle de fonctionnement de la justice pénale des mineurs. Son objectif est d’éduquer les jeunes déviants afin de les réintégrer dans la vie sociale (par le salariat notamment). L’organisation du tribunal est fondée sur la présence d’un magistrat spécialisé qui dispose d’un pouvoir procédural d’exception et qui doit, au moment du jugement, prendre en compte l’avenir du mineur. Il s’appuie sur les diagnostics de divers spécialistes avant de choisir, au sein d’une gamme articulée mais non hiérarchisée, une mesure ou une peine adaptée à chaque individualité.
La rupture avec le modèle de la justice protectrice
En Europe comme en France se dessine, à partir des années 1980, une nouvelle orientation tendant à remettre en cause la logique protectionnelle et paternaliste de la justice pénale des mineurs, au nom des droits des enfants et du développement progressif d’une justice réparatrice.
Ce changement est lié à la rupture avec le modèle de développement qu’ont connu les pays de l’Europe occidentale dans les années 1970 et 1980, passant d’un modèle reposant sur un État social et sur le solidarisme à un modèle économique libéral prenant appui sur la montée en puissance de l’individualisme, en particulier sous l’impulsion de la Commission européenne qui s’est fixée pour principal objectif le développement d’un marché économique ouvert. Il est clair, et c’était l’hypothèse de base des travaux que nous avons développés avec Yves Cartuyvels [11], qu’il existe un lien fort entre le modèle sociopolitique dominant au sein d’une société donnée et le type de régulation socio-judiciaire de la jeunesse qui s’y développe. La justice des mineurs en Europe, dans l’après-guerre, s’est construite en référence et conjointement avec les politiques sociales qui se sont stabilisées durant cette même période.
Cette remise en cause, dans les principaux pays européens, des principes du welfare a plusieurs causes. La principale concerne le rôle et la place des jeunes dans l’organisation sociale et la fragilisation de leur position face aux adultes. De plus, l’État se réorganise et abandonne une partie des missions sociales et éducatives qui le caractérisaient durant les Trente Glorieuses au profit d’un engagement renforcé dans les politiques d’ordre et le développement d’un paradigme de justice restaurative.
Le virage qui s’opère actuellement dans les principales législations européennes est fondé sur la mise en place d’une nouvelle approche cherchant à trouver un équilibre entre éducation et protection, médiation et réparation, sanction et réhabilitation, en réduisant le rôle et l’impact de la privation de liberté des mineurs et en n’en faisant pas, comme en France, la principale, si ce n’est l’unique approche capable de résoudre les problèmes posés par la délinquance des jeunes. Le Comité économique et social européen a pris acte de ces nouvelles orientations et prône un abandon de la justice rétributive au profit d’une justice restaurative ou réparatrice qu’il définit ainsi :
« La justice restaurative est le paradigme d’une justice qui implique la victime, le contrevenant et la communauté dans la recherche de solutions aux conséquences du conflit généré par l’acte délictueux, afin de promouvoir la réparation du préjudice, la réconciliation entre les parties et le renforcement du sens de la sécurité collective » [12].
Il est clair que ce mouvement ne s’est pas partout orienté, comme c’est le cas en France par exemple, vers la négation du statut de minorité. Au contraire, certains pays dont, par exemple, l’Allemagne ou la Belgique ont étendu au-delà de dix-huit ans la prise en charge des jeunes délinquants. En France, le décret de 1975 concernant la prise en charge des jeunes majeurs (18-21 ans) est de moins en moins appliqué. Officiellement pour des raisons budgétaires, la Direction de la protection judiciaire de la jeunesse, qui doit en assurer le financement au niveau pénal, se désengage [13].
De l’éducabilité à la responsabilité des mineurs
Un point de cette évolution est particulièrement important à préciser car il est au cœur des réorientations actuelles. Il concerne l’interprétation et la mise en œuvre de la notion de responsabilité dans un processus judiciaire concernant les mineurs.
La définition opérationnelle de la notion juridique de responsabilité est un enjeu central dans le fonctionnement quotidien de la juridiction pénale pour les mineurs. La prééminence de la notion d’éducabilité dans le texte de 1945 a permis la rupture avec la justice du XIXe siècle qui, jusqu’à la Seconde Guerre mondiale, a tenté sans succès d’appliquer la notion de discernement (Code de 1810) qui s’est traduite, en particulier, par l’existence des « bagnes pour enfants ». Le retour, dans la loi Perben I de 2002, à une définition purement judiciaire de la responsabilité, se référant à nouveau à la notion de discernement, marque ainsi la rupture avec la justice protectrice issue des textes de 1942 et de 1945 qui s’appuyaient sur la notion d’éducabilité des mineurs coupables, qu’ils soient ou non capables de discernement :
« Les mineurs capables de discernement sont pénalement responsables des crimes, délits ou contraventions dont ils ont été reconnus coupables. […] Cette loi détermine également les sanctions éducatives qui peuvent être prononcées à l’encontre des mineurs de dix à dix-huit ans ainsi que les peines auxquelles peuvent être condamnés les mineurs de treize à dix-huit ans, en tenant compte de l’atténuation de responsabilité dont ils bénéficient en raison de leur âge » (art. 122-8).
Au niveau des juridictions, comme sur le terrain des prises en charge éducatives, l’interprétation de cette notion d’éducabilité reposait sur une vision solidariste du fonctionnement social [14]. Si le mineur est responsable de son acte, la société, en déléguant son traitement à la justice des mineurs, assume sa part de responsabilité qui consiste à corriger le fait que ce jeune n’a pu bénéficier de bonnes conditions de socialisation et d’éducation, d’où la disjonction, au moment du jugement, entre la mesure ou la sanction prise et l’acte commis. Cette césure s’autorise de la prise en compte des rapports d’observation des éducateurs, des enquêteurs sociaux et des psychologues afin de déterminer la mesure la plus adaptée aux caractéristiques du jeune en relation avec l’acte commis, mais sans liaison obligatoire ou relation imposée avec ce dernier par rapport à un code d’incrimination. Le magistrat pour enfants doit trouver, au moment du jugement ou du prononcé d’une mesure éducative ou d’une sanction pénale, un équilibre entre la responsabilité individuelle du mineur par rapport à l’acte commis et la responsabilité collective face aux conditions de vie et d’éducation qu’il a pu connaître.
L’analyse des principales modifications introduites entre 2002 et 2008 dans le texte pénal du 2 février 1945 et dans le texte civil de décembre 1958 concernant la protection de l’enfance démontre le changement du régime de traitement judiciaire des jeunes – en particulier de ceux qui sont concernés à titre principal par ces textes, « les jeunes des banlieues paupérisées ». À partir du moment où il « délinque », un jeune n’est plus un mineur mais est considéré comme un « presque » adulte par la loi pénale. L’acte de délinquance est un équivalent transactionnel pour la négociation du passage au statut d’adulte, en l’absence d’accès à l’emploi. Ce statut d’adulte est certes incomplet puisqu’il ne bénéficie pas des autres attributs de la majorité civile, sociale, économique ou politique, ce qui ne fait qu’en renforcer l’aspect discriminatoire.
Au niveau européen, on retrouve la même transformation de la perception et de la mise en œuvre dans une pratique judiciaire de la notion de responsabilité. L’évolution touche ici au maintien ou à l’abandon, dans le fonctionnement judiciaire, de la dialectique entre les deux niveaux de responsabilité traditionnellement associés dans la justice des mineurs sous régime welfare : la responsabilité du mineur face à son acte, d’une part, la responsabilité sociétale face à son éducation ou à ses conditions de vie, d’autre part. Dans certains pays, la culture welfare des professionnels ayant en charge ce secteur d’activité s’oppose à un retournement radical de la dialectique de la responsabilité qui ferait du mineur le seul auteur responsable d’un choix rationnel. C’est le cas en Belgique mais aussi en Allemagne, et ceci malgré une pression parfois forte du monde politique et de la population. Dans d’autres pays, l’importance accordée aux mesures de réparation et de médiation, ou à toutes autres formes de mesures conditionnelles, parfois liées à une technologie contractuelle, traduit non seulement une transformation de la notion de responsabilité mais aussi un glissement vers un idéal d’auto-responsabilisation du mineur à travers la sanction. Négociée, la sanction doit être assumée par le mineur qui en devient le gestionnaire responsable, pour le meilleur ou pour le pire. Cette nouvelle orientation n’est pas sans risque au regard de la position de vulnérabilité sociale des mineurs. Dans de nombreux cas, ils ne sont pas, d’un point de vue psychologique, social ou économique, en capacité de prendre conscience des conséquences d’un non-respect de leurs obligations. Le Canada, qui a connu, avant 2002, un des taux de mise en détention des jeunes les plus élevés au monde, en particulier à cause de l’importance des mises en détention pour « bris de peine » [15], illustre les conséquences de cette orientation qui contraint les jeunes à respecter certaines obligations alors même qu’ils ne disposent pas des moyens pour le faire.
Une prise en charge transférée de l’État aux familles et aux communautés
Ce changement de régime de la pénalité est à l’origine d’une ambiguïté et d’une contradiction dans la position des jeunes au sein de notre société. Alors même que le développement de l’individualisme et la reconnaissance internationale des droits de l’enfant renforcent la position du jeune dans la société et confirment son statut d’être social autonome et responsable, la famille est de plus en plus soumise à une injonction de surveillance des jeunes. Ce rôle accru donné à la famille, qui doit renforcer l’ordre moral et la sécurité publique, est en contradiction avec le statut d’autonomie reconnu aux jeunes.
Cette nouvelle logique de responsabilisation s’accompagne d’un transfert de la responsabilité de la surveillance des mesures ou du respect des obligations judiciairement imposées. Au Canada ou en Angleterre, et de plus en plus fréquemment en Belgique ou en France, le transfert de certaines fonctions régaliennes traditionnellement à la charge de l’État s’opère sur la famille mais également sur une entité plus large, la communauté – comprise au sens géographique de localisation et de proximité (Belgique, Canada) ou dans un sens culturel ou ethnique (Angleterre, France). Celle-ci est sommée d’assumer les « causes » de la délinquance des jeunes, d’en réparer les conséquences et d’éviter, par une auto-surveillance accrue, qu’elle ne se reproduise. Les plans locaux de sécurité qui se sont généralisés dans différents pays européens sont emblématiques du renvoi à la communauté de la gestion de « ses » propres problèmes, alors même que ces communautés sont le plus souvent les moins à même de mobiliser les ressources nécessaires à cette prise en charge à cause de la paupérisation de leurs membres et de la ségrégation urbaine.
L’État tend également, dans un nombre de plus en plus grand de pays, à se désengager de certaines des responsabilités collectives qui étaient au cœur de la doctrine et de l’activité de l’État social dans l’après-guerre. En particulier, les doctrines actuelles d’une bonne gouvernance renvoient à des acteurs privés (famille, communauté, entreprise ou ONG) l’essentiel des tâches d’éducation, de santé ou de redressement des jeunes, tout en s’assurant, par une surveillance qui se veut efficace, de leur bonne réalisation. Cette nouvelle orientation a deux conséquences principales : d’une part, une surveillance accrue des jeunes et des familles par une multitude d’acteurs de différents statuts, ainsi qu’une augmentation sensible des signalements à la justice, même dans des sphères ou des domaines qui ne relèvent pas de ses compétences traditionnelles ; d’autre part, un durcissement et un élargissement de la pénalisation de certains comportements considérés comme déviants et/ou délinquants.
Les peines privatives de liberté : l’exception française
En France, le mouvement d’un droit protecteur à un droit sécuritaire est à la base de la réorientation actuelle des politiques judiciaires de la jeunesse. Les modifications apportées par les derniers gouvernements et par le gouvernement actuel à l’ordonnance pénale de 1945 vont toutes dans le sens d’une banalisation de l’intervention pénale en direction de la jeunesse, en réponse à de nombreuses campagnes politico-médiatiques sur le thème de l’inefficacité, pour « les jeunes d’aujourd’hui », des mesures éducatives de milieu ouvert ou de placement prises par les juges des enfants.
En ce sens, le mouvement français actuel de transformation de cette juridiction spécialisée diverge des choix opérés par les autres pays européens. Il s’appuie essentiellement sur des considérations d’ordre idéologique. Les peines privatives de liberté deviennent le point nodal à partir duquel les autres mesures ou sanctions se hiérarchisent et s’organisent. La volonté politique de juger de plus en plus fréquemment les mineurs comme des majeurs, en particulier les jeunes de seize à dix-huit ans pour lesquels l’excuse de minorité devient l’exception plutôt que la règle, est à ce jour unique en Europe. Aucun des pays européens ne montre la volonté d’abolir la distinction juridique entre mineurs et majeurs, pas plus qu’ils ne font des peines privatives de liberté l’unique solution du règlement des tensions sociales actuelles. C’est la raison pour laquelle il faut distinguer dans l’analyse ce qui se joue depuis 2002, qui isole la France du reste de l’Europe, de la phase précédente (1985-2000) au cours de laquelle la France s’inscrivait progressivement dans un courant européen actuellement majoritaire sur les problèmes de sécurité et d’ordre public, que l’on peut qualifier de néolibéral au sens européen du terme ou de néoconservateur pour les anglophones.
Les excès juridiques français s’appuient sur une vision très négative de la jeunesse et sur une conception sécuritaire de la notion d’ordre public. Il s’agit d’une volonté politique de réduire par la force les révoltes, sporadiques mais permanentes, et les comportements des jeunes des banlieues sensibles qui troublent l’ordre public [16]. Cette orientation est malgré tout la source d’un espoir possible pour les professionnels car son outrance même en fragilise les bases. Le conflit entre le Premier ministre et la ministre de la Justice, cité en introduction, démontre que l’outrance ne permet pas de construire sur la durée une politique cohérente et acceptable pour la majorité de la population, même si cette outrance peut, durant un temps, servir certains objectifs politiciens. De plus, l’histoire nous enseigne que les politiques d’ordre et la répression pénale n’ont jamais permis de réduire ces manifestations violentes, si ce n’est durant un court temps, sans que l’on s’attaque réellement à leurs origines [17]. La répétition, depuis le milieu des années 1970, de « plans Marshall pour les banlieues » brouillons, insuffisamment financés et pilotés par les administrations centrales et locales et peu soutenus par la classe politique, trouve dans ces manifestations réitérées de violence une illustration douloureuse de leurs échecs, particulièrement pour les populations qui vivent dans ces espaces relégués.
Les nouvelles propositions du rapport Varinard s’inscrivent dans le même courant que celui suivi depuis 2002. Or le durcissement des textes pénaux (Perben I et II) n’a pas empêché les événements de l’automne 2005, pas plus d’ailleurs que la présence, à cette période, à la tête des services d’ordre de l’actuel président de la République dont l’action à ce poste ministériel mériterait d’être évaluée comme il le faisait, à l’époque, pour les préfets. Il ne suffit pas que « chaque proposition [du rapport Varinard soit] donc réaliste, au sens où son application est juridiquement acceptable et techniquement réalisable » [18] pour qu’elle soit socialement et politiquement acceptable. De même, ce n’est pas en prenant acte du fait que « les mesures purement éducatives doivent sortir du champ pénal » et que « ce qui relève du juge pénal, ce sont les sanctions éducatives et les peines » [19] que sera réduit le fossé qui se creuse entre une partie de la jeunesse marginalisée et les autorités administratives, économiques ou politiques. Comme l’écrivait Robert Castel à la suite des émeutes de l’automne 2005, « [les jeunes des banlieues] sont les cibles privilégiées de la détermination de l’État à manifester une autorité sans faille contre les fauteurs de trouble. En même temps, ils sont oubliés lorsqu’il s’agit de prendre en compte l’ensemble des conditions nécessaires pour pouvoir se conduire et être reconnus comme des citoyens à part entière dans la société. Les discriminations qu’ils subissent sont la marque de ce déficit de citoyenneté. La lutte contre la délinquance risque de servir d’alibi au déni de reconnaissance dont ils font l’expérience si elle n’est pas associée à une lutte contre les inégalités et les discriminations » [20].
