Le 29 octobre dernier, le Tribunal de Grande Instance de Paris, statuant en référé, rendait une ordonnance qui posait, une nouvelle foi, la question de la responsabilité de ceux qui diffusent des contenus sur Internet. Rien de très nouveau sinon que le mis en cause n’était autre que Wikipédia, l’encyclopédie collaborative en ligne.
En effet, le 25 août 2007, un internaute avait mis en ligne un nouvel article sur le site www.wikipédia.fr (qui en compte plus de 580 000). Les propos qu’il contenait furent poursuivis pour atteinte à la vie privée et diffamation, et les plaignants portèrent l’affaire devant le juge des référés en invoquant les dispositions de l’article 6.I (8) de la loi sur la confiance dans l’économie numérique [1] permettant à l’autorité judiciaire de prescrire en urgence « toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d’un service de communication au public en ligne ». Si l’on peut supposer qu’en l’espèce, par la diffusion des propos sur le Net, le mal était pour ainsi dire déjà fait, restait, tout de même, la possibilité d’obtenir leur suppression définitive dans un délai rapide.
Ce n’est pas tant le contenu de cet article qui est intéressant que ce qu’il révèle dans l’approche juridique et judiciaire que l’on a aujourd’hui des contenus sur le Net, et de ceux qui les alimentent. Faut-il responsabiliser ou déresponsabiliser celles et ceux qui interviennent pour rendre accessibles ces contenus ?
En matière de responsabilité civile, le principe général est que « tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer » (art. 1382 du Code civil). Pour ce qui concerne le délit de diffamation, le législateur a largement étendu le champ des personnes responsables en évoquant tous azimuts le directeur ou codirecteur de la publication [2] , l’éditeur [3] et même l’imprimeur, poursuivis en qualité d’auteurs principaux ou complices des délits commis par voie de presse.
A l’examen de la jurisprudence, il apparaît qu’en matière d’Internet, les juges ont d’abord retenu la qualification de faute quasi-délictuelle en se fondant sur l’article 1383 du Code civil qui dispose que : « Chacun est responsable du dommage qu’il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence », afin de tenir compte des implications différentes dans la diffusion de contenus illicites [4].
La chaîne habituelle de traitement des contenus est ici assez déroutante car elle comprend des intermédiaires dont il est parfois mal aisé de déterminer les activités, entre le fournisseur d’accès à Internet (FAI ou « provider » en anglais ‘Internet Service Provider’) qui offre une connexion au réseau Internet (via le numéro composé par le modem de l’internaute), et le fournisseur d’hébergement qui met à disposition de l’exploitant d’un site une capacité d’accueil sur un serveur pour accueillir ledit site sur le Web. La perte de repères se poursuit lorsqu’il y a lieu de distinguer l’auteur de l’éditeur censé assurer la publication et la diffusion de l’œuvre tout en prenant la mesure de la modification possible et instantanée de son support.
Enfin, comme pour tout support de contenus, il y a lieu de concilier sur le Net la liberté d’expression, de création et de communication (principe énoncé d’ailleurs dans le premier article 1er de la loi sur la confiance dans l’économie numérique dans les termes suivants : « La communication au public par voie électronique est libre ») avec notamment le droit au respect de la vie privée et la diffamation (délit prévu par la loi du 29 juillet 1881 intitulée : « Loi sur la liberté de la presse »), tous deux invoqués dans le présent litige.
Dans cette affaire, en septembre, les plaignants firent constater par huissier, l’existence de l’article litigieux puis, par mail, l’avocat enjoignit la fondation Wikimédia, association domiciliée aux Etats-Unis et identifiée comme l’hébergeur dudit site, de supprimer l’article. La page concernée fut d’abord retirée, non par le mis en demeure, mais par un internaute prenant l’initiative d’en modifier le contenu comme il est possible de le faire sur Wikipédia. Le contenu resta cependant accessible dans la rubrique « historique » jusqu’à réception de l’assignation par l’association américaine, le 17 octobre, date à laquelle, il fut finalement procédé à son retrait définitif du site.
Dans sa décision provisoire, le juge fit d’abord une démonstration en forme de pied-de-nez à la défenderesse en affirmant « qu’en ayant décidé de supprimer du site les propos litigieux, la fondation semble bien priver objectivement l’offre de preuve de son objet essentiel, soit préserver la libre expression ». Son raisonnement consistait à dire qu’en supprimant l’article, la fondation américaine s’était ainsi privée de la possibilité de rapporter la preuve de la vérité des faits dans le cadre d’un procès en diffamation et donc qu’elle ne pourrait plus se prévaloir de la liberté d’expression qui y est attachée [5]. C’était aller un peu vite. Mais après tout, il s’agissait probablement pour le juge de l’urgence d’anticiper un tel moyen dans une procédure au fond que ne devrait pas manquer d’initier l’avocat des plaignants.
Mais surtout le juge des référés rappela les limites de la responsabilité du fournisseur d’hébergement, qui, étonnement, était le seul mis en cause dans cette affaire, et ce, dans les termes de la loi du 21 juin 2004.
A l’article 6-I de cette loi, sont distingués deux « prestataires techniques » : celui qui offre « un accès à des services de communication au public » (I-1), c’est-à-dire le fournisseur d’accès, et celui qui assure, même gratuitement, le stockage d’écrits ou de messages de toute nature, c’est-à-dire le fournisseur d’hébergement, en l’occurrence, la fondation Wikimédia pour le site Wikipédia.
Pour ces hébergeurs, la loi prévoit qu’ils « ne peuvent pas voir leur responsabilité civile engagée du fait des activités ou des informations stockées à la demande d’un destinataire de ces services (s’ils) n’avaient pas effectivement connaissance de leur caractère illicite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère ou si, dès le moment où elles en ont eu cette connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l’accès impossible ». La même formule est ensuite reprise à l’article suivant s’agissant cette fois de responsabilité pénale.
Sur la base de ces dispositions, le constat du juge est simple : la responsabilité du fournisseur d’hébergement ne peut être engagée si le plaignant n’a pas rapporté la preuve de la connaissance par Wikimédia du caractère illicite des contenus qu’elle héberge. Ce qui n’a pas été le cas. Interprétation renforcée par l’évocation dans la décision des termes de l’article 6.I.7 de la loi précitée qui portent sur l’absence d’obligation générale de surveillance des informations transmises ou stockées et l’absence d’obligation générale de recherche par les prestataires technique des faits ou des circonstances révélant des activités illicites. En d’autres termes, la fondation Wikimédia bénéficie d’une présomption d’ignorance qui la met à l’abri d’une obligation de vérification de tous les contenus qu’elle héberge.
Par ailleurs, le juge constate que Wikimédia a retiré l’article dans l’historique à réception de l’assignation. En revanche, il botte en touche sur le fait qu’un courrier électronique précédemment envoyé par les plaignants n’a été suivi d’aucun effet en se contentant d’affirmer que, si la preuve de cet envoi a été faite, il manquait celle de la réception du mail et la mention sur ce dernier des dispositions légales « essentielles pour la vérification par le destinataire du caractère manifestement illicite que doit revêtir le contenu en question ». On en déduit que le plaignant est prié d’indiquer les textes de loi sur lesquels il se base, alors pourtant que nul n’est censé ignorer la loi, et qu’il ne s’agissait pas de contrefaçon mais d’atteinte à la vie privée et de diffamation plus immédiatement identifiables même pour une association américaine.
Est-ce à dire qu’il s’agirait là d’une jurisprudence tendant à exonérer encore davantage la responsabilité des « prestataires techniques » ainsi dénommés dans la loi de 2004 ? Rien n’est moins certain. En effet, cette ordonnance de référé s’inscrit bien dans le sens de la jurisprudence actuelle dont les principes se retrouvaient déjà avant la loi de 2004.
C’est ainsi que, dans une affaire, datant de 2000, sur la diffusion sur Internet de photographies portant atteinte à la vie privée, l’obligation de vigilance et de prudence d’un fournisseur d’hébergement quant au contenu des sites avait déjà été clairement analysée « en une obligation de moyens (…) qui n’implique pas l’examen général et systématique des contenus des sites hébergés » ; de même que la prise en compte de la connaissance par la société mise en cause « du contenu du site édité par son client, avant l’introduction de l’instance, ni, a fortiori, qu’elle en ait su le caractère illicite au regard du droit à l’image » ; ainsi que la prise de « mesures utiles pour faire identifier l’éditeur, pour fermer le compte (…) et empêcher la réouverture d’un site contenant lesdites photographies » dés lors que l’hébergeur avait « été avisé de l’illicéité de la diffusion des photographies ». Dans leur décision, les juges en avaient déduit qu’il ne pouvait « lui être reproché, en tant qu’hébergeur grand public, de n’avoir pas procédé spontanément au contrôle du contenu du site litigieux qui a pu, en l’occurrence, légitimement lui rester inconnu, dès lors qu’elle ne saurait être investie, sans risque pour la liberté d’expression, de communication ou de création, d’une mission qui la conduirait à s’ingérer systématiquement dans les rapports de droit entre les particuliers » [6].
Dans la décision du 10 juin 2004 du Conseil constitutionnel saisi à propos de la loi sur la confiance dans l’économie numérique, les sages ont rappelé que les dispositions sur la responsabilité des hébergeurs n’étaient pas contraires à la Constitution. Selon eux, ces dispositions « se bornent à exclure dans certains cas la responsabilité des personnes assurant le stockage de messages de toute nature », « le libellé ne met pas en cause la responsabilité civile ou pénale de ces personnes au-delà de ce que prévoyait le droit antérieur » [7]. Ils ont souligné que la loi faisait d’ailleurs suite à une directive communautaire de juin 2000 [8].
Plus récemment, la Cour d’appel de Paris a eu l’occasion, en 2006, d’affiner les notions de fournisseur d’hébergement et d’éditeur en précisant que « Si la société [mise en cause] a, ainsi que le tribunal l’a retenu, exercé les fonctions techniques de fournisseur d’hébergement, circonstance au demeurant non contestée, son intervention ne saurait se limiter à cette simple prestation technique dès lors qu’elle propose aux internautes de créer leurs pages personnelles à partir de son site (…) ; Que tel est le cas de la page personnelle (…) à partir de laquelle sont accessibles les [œuvres] litigieuses, de sorte que la société [mise en cause] doit être regardée comme ayant aussi la qualité d’éditeur dès lors qu’il est établi qu’elle exploite commercialement le site puisqu’elle propose aux annonceurs de mettre en place des espaces publicitaires payants directement sur les pages personnelles ; Qu’il résulte de ces éléments que le jugement déféré doit être infirmé en ce qu’il n’a pas retenu la qualité d’éditeur » [9]. Les juges d’appel ont ainsi pris en compte deux éléments : d’une part, l’aspect mercantile et, d’autre part, le fait qu’il est possible de retenir la double qualité d’hébergeur et d’éditeur, à charge pour le plaignant d’en faire la démonstration. Ce qui ne sera pas forcément évident.
Enfin, le Tribunal de Grande Instance de Paris a rendu un jugement le 13 juillet dernier qui revient sur les contours de l’édition et de l’hébergement d’un site en soulignant que « la commercialisation d’espaces publicitaires ne permet pas de qualifier la société [mise en cause] d’éditeur de contenu dès lors que lesdits contenus sont fournis par les utilisateurs eux-mêmes, situation qui distingue fondamentalement le prestataire technique de l’éditeur, lequel, par essence même, est personnellement à l’origine de la diffusion, raison pour laquelle il engage sa responsabilité ». En outre, sur la connaissance du contenu illicite du site hébergé, selon les juges de première instance, « il ne peut être sérieusement prétendu que la vocation de l’architecture et les moyens techniques mis en place par la société [mise en cause] ne tendaient qu’à permettre à tout à chacun de partager ses vidéos amateur avec ses amis ou la communauté des internautes selon l’option choisie, alors qu’ils visaient à démontrer une capacité à offrir à ladite communauté l’accès à tout type de vidéos sans distinction, tout en laissant le soin aux utilisateurs d’abonder le site dans des conditions telles qu’il était évident qu’ils le feraient avec des œuvres protégées par le droit d’auteur (…) ; Que dans le contexte décrit, la société [mise en cause] doit être considérée comme ayant connaissance à tout le moins de faits et circonstances laissant à penser que des vidéos illicites sont mises en ligne ». Le Tribunal en a conclu qu’il lui « appartient donc d’en assumer la responsabilité, sans pouvoir rejeter la faute sur les seuls utilisateurs, dès lors qu’elle leur a fourni délibérément les moyens de la commettre ; Que si la loi n’impose pas aux prestataires techniques une obligation générale de rechercher les faits ou circonstances révélant des activités illicites, cette limite ne trouve pas à s’appliquer lorsque lesdites activités sont générées ou induites par le prestataire lui-même » [10].
Dans notre affaire, le juge a manifestement voulu soulever la question du risque d’une dérive possible lorsqu’il précise que « la défenderesse [en l’occurrence la fondation Wikimédia] peut craindre que, de manière régulière, des internautes contribuant au contenu de l’encyclopédie présente sur son site peuvent être conduits à tenir des propos portant atteinte à la vie privée de tiers ou présentant un caractère diffamatoire ». Cet attendu un peu énigmatique ne renvoie-t-il pas à la spécificité du site Wikipédia ?
En effet, Wikipédia, c’est aussi Wikimédia et toute les déclinaisons autour de wiki (mot qui viendrait de "wikiwiki" signifiant « vite » en hawaïen). Wikipédia s’inscrit dans la lignée de la mise à disposition gratuite de ce qu’on appelle les logiciels libres en renvoyant à la Free Software Fondation (FSF) qui a conçu la GNU General Public License, abrégée GPL, une référence en la matière. La comparaison n’est cependant pas si évidente avec un contenu écrit.
Le contenu libre entendu par Wikipédia y est défini comme « tout contenu de création intellectuelle ou artistique proposés à la libre diffusion et redistribution. Ces contenus peuvent être des documents, des images, des textes, de la musique, des logiciels... dont les auteurs ont choisi de définir les conditions d’utilisation de façon plus souple que celles définies par défaut dans la législation par le droit d’auteur. La notion de contenu libre ne concerne donc pas la liberté d’expression mais la libre diffusion ». Or, dire que la liberté d’expression n’est pas concernée dans un contenu écrit, c’est vouloir d’une certaine manière écarter tout débat autour de ce droit fondamental et par là même toute idée de responsabilité qui y est forcément attachée.
Il est, par ailleurs, précisé à l’article 2.3 des statuts de Wikimédia France : « WM France ne s’implique pas dans la vie collective des sites hébergés par WF Inc. et n’exerce aucune responsabilité éditoriale sur ces sites ». Mais un clic sur « Fondation Wikimedia Inc. » permet de découvrir qu’il s’agit d’« une organisation internationale à but non lucratif de droit américain qui a pour but de soutenir le développement et la diffusion de contenu libre, et ce de façon gratuite en plusieurs langues. Nos projets, qui sont parmi les plus grands succès dans le domaine de l’édition collaborative, utilisent la technologie du wiki : l’encyclopédie Wikipédia en est l’un des emblèmes ». En référence à la législation du droit d’auteur français, cette évocation de « l’édition collaborative » renvoie à l’existence d’un maître d’œuvre pour lequel l’encyclopédie a été, depuis des années, qualifiée d’œuvre collective [11] et qui suppose aussi des responsabilités, notamment en matière de contrefaçon.
Dans ces rapports avec les internautes, il est précisé à l’article 2.1 des statuts de Wikimédia France : « Pour contribuer activement à la diffusion et à l’avancement du savoir et de la culture, WM France a pour objet le développement d’encyclopédies, de recueil de citations, de livres éducatifs et d’autres compilations de documents, d’informations et de diverses bases de données informatives (…) qui ont pour caractéristiques : d’être disponible gratuitement en ligne (…) de disposer d’un contenu libre, mis à disposition du public par ses auteurs grâce à un contrat de mise à disposition libre, en application des dispositions de Code de propriété Intellectuelle ». Là encore, l’évocation d’un contrat de mise à disposition n’est pas étrangère à toute notion d’édition.
Plusieurs formes de contributions sont d’ailleurs possibles sur Wikipédia, mais d’emblée le « wikipédien » est présenté comme « éditeur ». Il peut être ‘utilisateur anonyme’, c’est-à-dire une « personne modifiant une page de wikipédia sans avoir de compte utilisateur » qui « peut créer les pages, éditer les pages et consulter l’encyclopédie ». Il laisse son « IP » (Internet Protocol, soit le numéro qui identifie chaque ordinateur connecté à Internet) « sur toutes ses contributions et peut donc être repéré facilement ». On trouve également ‘l’utilisateur enregistré’ qui est présenté « en plus d’éditeur anonyme (sic) » comme un « utilisateur [qui] peut renommer les pages ». Enfin, au bout de cette liste de wikipédiens se trouve ‘l’utilisateur banni’. Il s’agit d’un ancien utilisateur qui « n’a plus le droit de créer et éditer les pages, de façon permanente » ; il s’agit, précise-t-on, d’une « décision exceptionnelle », cette dernière mesure étant mise en œuvre par les administrateurs du site qui peuvent bloquer les « IP vandales ». Encore un terme un peu opaque qui décrit tout de même une procédure interne de sanction.
Il existe donc bien une forme de responsabilisation de l’internaute contributeur qui trouve inévitablement sa limite dans l’anonymat des contributions.
Mais la notion de responsabilité ne renvoie pas seulement à l’obligation, pour chacun, de réparer le préjudice causé par sa faute ou de supporter la sanction d’une violation de la règle ; c’est-à-dire rendre des comptes. C’est aussi la capacité à prendre une décision en en mesurant les conséquence prévisibles et en observant un certain nombre de devoirs, et, cela, sans en référer préalablement à une autorité supérieure ; c’est-à-dire en assumant ses responsabilités.
En se présentant comme l’encyclopédie du savoir ou la « ressource incontournable » telle qu’affichée par Mme Florence Nibart-Devouard, présidente de la Wikimedia Foundation, il y a là une certaine volonté d’être plus qu’un simple outil de transmission de la connaissance.
En outre, le caractère collaboratif de Wikipédia suppose un formidable report de charge sur les individus qui, du fait d’un raccourcissement de la chaîne habituelle de traitement des contenus destinés à une large diffusion, se retrouvent à la fois producteurs et éditeurs. C’est un curieux espace public qui se dessine alors : non plus un filtre sélectionnant et « toilettant » les contenus au prix d’un partage de responsabilité entre auteurs et diffuseurs, mais une porte grande ouverte où chacun assume la charge de la qualité comme de la licéité de ce qu’il propose au public.
Par ailleurs, la responsabilité de ceux qui diffusent des contenus sur Internet nous oblige aussi à nous réinterroger sur notre rapport à la connaissance, tout à la fois de plus en plus accessible par une diffusion instantanée, et aujourd’hui volatile, tant du point de vue du contenu que du contenant. Espérons que la dilution des contenus dans un ensemble plus large et présenté comme la « ressource incontournable » n’aboutisse pas à l’élaboration d’une pensée monolithique qui nous dissuaderait, par paresse intellectuelle, de diversifier nos sources.
Enfin, les travaux de la commission Olivennes (PDG de la FNAC) qui viennent d’être rendu public mettent clairement en exergue les difficultés de contrôle et d’efficacité induites par un système qui responsabilise les seuls individus : comment se donner les moyens de surveiller des centaines de milliers de personnes isolées sans prendre appui sur quelque intermédiaire, qu’il soit éditeur, diffuseur ou fournisseur d’accès ? Le récent projet défendu par Denis Olivennes pour mettre fin aux téléchargements illicites de contenus (musicaux en particulier) est une nouvelle illustration de cette difficulté. Il préconise ainsi la mise en place d’une autorité de contrôle qui pourrait demander aux FAI (Fournisseurs d’Accès à Internet) de suspendre l’abonnement des « pirates ». Reste que ce nouveau gendarme de la toile pourrait rester dans les cartons si la volonté politique ne suit pas, et ce alors même que les principaux FAI ont déjà donné leur accord de principe quant à un nouveau mode de responsabilité pour eux moins contraignant.
